从当初恶警打死大学生的序幕上演,其后网络和媒体爆料林松岭的纨绔子弟身份,林松岭便被操控成了恶少,恶警殴打大学生的剧本于是演变成林衙内逞凶袭警和现代版的鲁提辖拳打镇关西。
这些规则看上去具体而繁琐,但其实质上体现出一个法治国家在处理不动产强制程序方面的基本原则:理性、和平、有序和公平。在革命的年代,有谁会来听你讲强制驱逐不动产占有人的法律程序呢?(这是作者为《法制日报-法治周末》撰写的专栏文章,每周四出版,本文发表时略有删改。
在西方国家十九世纪前后的法律法典中,法律明显地倾向于保护不动产所有人(如房东)的权利,并对承租一方设置的严苛的条件,例如,对承租人而言,如果超期占有不动产超过期限(哪怕是超期一天),也要在法律上承担支付不动产所有人整个期间的租金。依照万恶的旧社会说法,赌债也是债。有统计数字表明,在欧美发达国家里,那些无家可归的流浪汉中有不少人是被房东赶出房门后流落街头的。毫不夸张地讲,长期以来,如何依照各国的实际国情,设计一个切实可行的驱逐房客的法律程序并最大限度地降低社会为此付出的成本,已成为一个亟待解决的法律难题。)在美国这个世界上最富有的国家里,其实并不是人人都当地主和房东的。
不动产租赁现象可以追溯到早期的封建农业社会。由于沿袭了英国早期的法律制度,在英美法中,房东一词至今仍然和地主(LANDLORD)一词混合使用。从发达国家的视角看来,法律与经济发展是对外发展援助的组成部分。
此外,法律本身也暗藏着某种支配性的逻辑,它可以嵌入某些议程,从而在特定的时刻影响经济走向和世界财富分配。贫富分化、环境污染、贪污腐败、食品安全越来越取代经济增速成为民众讨论的核心议题,而这些因素已经成为中国进一步发展的肘腋之患。第三个阶段从1999 年至今,被称为综合发展(comprehensive development)。第二个阶段是从1990年到1999年,被称为治理(governance)。
这种现代化,绝不仅仅是建立现代经济体系,还包括与之相适应的社会、文化结构、政治格局和法律制度。第一次法律与发展运动1960年代中期,出于巩固战后世界经济体系的需要,美国和欧洲试图在拉丁美洲与非洲从事一定规模的发展援助。
而到了1970年代中期,世界格局的剧烈变化也加速了第一次法律发展运动的终结。他们认为,这些国家的法律文化过于形式主义,无法适应快速变动的经济生活,主张通过法律实用主义来克服殖民地时期引入的欧陆古典法律形式主义所造成的僵化局面,将美国式的以政策分析为核心内容的法律思维引入拉美和非洲。从法律与经济发展的视角看来,法律似乎既不是某种道德主张的规则表达,也非某种民族精神的自然言说,法律毋宁是一种有目的的活动,一项有意图的事业。这些意外的发现超乎了当时法律发展专家们的预料,也促使他们对自己的理论预设进行进一步的反思。
最近值得关注的还包括以巴西为代表的一些拉美发展中国家所提出的新发展主义,主张超越新自由主义全球化的发展政策,在自由市场与国家规制之间寻找中间道路,以同时避免市场失灵与政府失灵,其关注点也从单纯的发展经济,延伸到了培育社会。当时由美国国际开发署和福特基金会资助,美国的一些大学、美国律师协会、美国国际法学会以及国际法律中心等参与,由一批美国精英法学院的教授们主导,开始向拉丁美洲输出美国法律教育模式,少量计划也涉及到了非洲。在这一历史性的互动过程中,发达国家往往抱有好为人师的态度,将本国经验作为教科书模式,谋求地方法律的全球化,而发展中国家则往往抱有知耻而后勇的情绪,一方面试图寻找适合本国特殊情况的发展之路,一方面又不得不继受发达国家的法律模式,形成全球法律的地方化(桑托斯语)。比如美国对知识产权法的强调,对国际金融法的重视,尤其是晚近对国际环境法的热忱,在某种程度上都左右着整个世界经济的关注点,而导致发展中国家不得不沿着这样的议程进行相应的法律改革,并做出具体回应。
而随着经济一体化,外来力量对本国法律的重塑,也使得发展越来越由一个纯粹的经济议题变成法律议题,法律越来越成为经济发展的内在组成部分,而经济世界恰恰是没有疆界的,里面的世界与外面的世界是同一个世界。法律全球化的两种视角以上是对法律与发展运动历史的简要回顾,实际上这一过程极其复杂,而我所陈述的仅仅是这一庞大过程一些组成部分,这一过程还包括跨国公司之间形成的新商人法,巴塞尔委员会的金融管制协议,WTO的法治项目等等。
二者结合在一起,构成了法律与发展问题光怪陆离而又充满悖论的图景。另一个是被包装的全球法被移植到发展中国家,是为全球法律的地方化。
第二次法律与发展运动第二次法律与发展运动发生在20世纪80年代中期,一直延续到21世纪初叶。从发展中国家的视角看来,法律与经济发展是实现国家现代化的组成部分。而法律与经济发展也自然成为现代法律理论的一个核心议题。另一方面,印度、巴西、俄罗斯与中国等发展中国家的崛起也给华盛顿共识带来了冲击,这些并未照搬华盛顿共识主张的发展中国家似乎也走上了引人注目的高速发展之路。印度经济学家阿马蒂亚·森(Amartya Sen)也试图拓展发展的概念,从提高人的实质性自由的角度来重新看待发展,而出身于巴西的法学家昂格尔更是从左翼的立场提出,发展中国家理应抛弃新自由主义经济学的教义,自主地安排发展政策,但必须考虑到经济与社会之间的兼容性,他主张通过教育投入来提高个人的能力,通过高质量的民主来促进民众对经济发展的参与。这些改革包括推销美国的宪政制度,尤其是美国式的违宪审查制度。
而在经济学领域,凯恩斯主义遭到废黜,政府失灵,权力寻租遭到抨击,公共选择理论大行其道,宏观经济学向微观经济学回归。而另一方面,继受发达国家的法律意味着在规则上受制于人,因为法律既是一种行动系统,同时也是意义系统。
由于当时的参加者主要是比较法学者、第三世界法专家,法人类学与法社会学家,因此,他们所采取的是一种文化主义进路,对于法律制度改革和律师职业等并未给予过多关注。这些法律传教士试图将法律教育看作在拉美等发展中国家和地区散播美国法的阿基米德支点,因为法律教育具有隐蔽性,不容易引起地方法律文化的排异反应。
法律是国家借以实现对个人的控制的工具,规则被有意识地设计出来以实现特定的社会目标或者赋予基本的社会原则以效力,而这种规则能够被个人以自由而平等的方式加以改变,也平等地适用于所有公民,法律的创制、执行与适用有着明确的分工,司法治理在法律秩序中居于中心地位。第三个阶段,由世行主席沃尔芬森(James D. Wolfhenson)在1999年提出了综合发展框架,促使世行的法律与发展规划融入了其他方面的内容,包括社会保障、减少贫困与人权保护等内容。
更引人注目的是,WTO法、世界银行法律发展计划与巴塞尔协议对发展中国家的法律改革施加了越来越巨大的影响,使发展中国家不得不依照国际标准来变更自己的法律规则。而两个计划都不约而同地强调法治,认可司法独立在其中扮演的重要角色,并主张新法律形式主义。而近年来引人注目的司法改革一方面固然源于内部整体法律改革的需要,而另一方面,它又与整个世界的司法改革谋划有着某种有趣的共变关系。在经济学领域,从1970年代开始,以进口替代工业化为核心内容的发展共识也开始遭遇质疑,进口替代工业化虽然改善了部分发展中国家的经济景况,但多数国家仍然停留在贫穷的窘境。
而只要能够将美国法律教育模式嵌入拉美以大陆法为基本风格的体系,就可以指望逐步实现法律制度转型,并进而促进经济发展,而经济发展会自然带来期待中的民主和人权。在内容上,它着眼于法律制度改革,尤其是司法改革。
这些举措不再局限于某一个方面,而变成了系统性工程。2010年,在哈佛大学法学院举办了一场声势浩大的研讨会,题目为《金砖四国的法律与发展》,主办方邀请了很多来自发展中国家的学者参加。
通过世界银行帮助发展中国家修改商法和其他经济监管方面的法律,并资助推动拉美等发展中国家的民主和人权事业。对于这一过程,由于立场的差异,人们有着版本各异的解读,这种发展援助究竟是善意还是恶意?是世界版本的送法下乡,还是精心包装的法律帝国主义?是先进法律的自然散播,还是一种运筹帷幄的法律方略?可以想见的是,它必然是众说纷纭、莫衷一是。
一方面,发展中国家希望求得经济发展和整个社会的现代化,而本国的传统社会难以找到可资利用的现代法律形式,这使得法律继受成为必然的选择。它是西方发达国家的法律散播世界的一种高级形式,是长达近200年的西方法律传播过程的组成部分。但这些模式要么取材于革命法制与审判的非常规法律智慧,要么回溯到非正式司法为主宰的共同体治理经验,其效果究竟怎样,是否能够真正地促进经济社会发展,答案仍然是高度不确定的。然而事与愿违,到了1970年代中期,由于各方面原因,第一次法律与发展运动转入低潮。
而从发达国家与发展中国家的视角来看,法律与经济发展的意蕴又有着决定性的差异。但问题在于,这是否意味着,暂时取得经济成功的发展中国家可以充满自信地主张某种模式,或者某种特色?在法律领域是否存在截然不同的印度模式、巴西模式、俄罗斯模式或者中国模式呢?到目前为止,笔者高度怀疑这种可能性。
然后,笔者将从发展中国家的立场,来考察他们自主寻找法律与经济发展规律的历史过程,这个过程包括全球法律地方化,即对发达国家法律的继受,也包括对这一过程批判与反思。以中国为例,晚清的法律改革充满了德国式的法律形式主义色彩。
而到了1990年代,声势浩大的反全球化运动开始日益高涨,这种运动不仅成功阻击了WTO的法律进程,而且部分反全球化先锋以与达沃斯论坛针锋相对的形式组织了世界社会论坛,提出另一种全球化的政治构想。而我们恰恰生活在经济脱嵌并进而殖民生活世界的时代,一切事物都将变成商品,一切逻辑都将转译为经济逻辑,一切问题都势必与经济发展相关。